一、名词解释

1、平衡协调原则

　　所谓平衡协调原则，即经济法从社会整体利益出发，协调各利益主体的行为，平衡其相互利益关系，以引导、促进或强制个人目标和行为运行在社会整体发展目标和运行秩序的轨道上，从而达到经济总量的平衡、经济结构的优化和经济秩序的和谐；同时，通过对利益主体作超越形式平等的权义分配，以达实质上的利益平衡和社会公正。

　　平衡协调原则是由经济法的社会性和公私交融性的特征所决定的一项普遍原则，是不同社会经济制度的经济法所共同遵循的一项主导性原则。现代经济法为消弭个体无度追求私人利益所生流弊，以组织协调、平衡发展、公有精神之追求为己任。平衡协调原则作为经济法之社会本位的体现和基本要求，无论在宏观抑或微观领域的调整中均发挥着基本指导准则的作用。在国人的社会自治能力差、团队及友爱精神不如人家的条件下，国家的积极调控、组织协调作用就更显得不可缺少。

　　平衡协调原则贯穿于经济法的整个体系之中。在宏观调控法律制度中，预算基本平衡原则、信贷基本平衡原则、国家收支基本平衡原则、产业关系协调原则等，即平衡协调原则的具体表现形式。例如，通过累进税率制等一系列税收法律制度，可以平衡个人收入中的畸高畸低，达到一定的社会个人分配公正。又如，通过平衡协调企业所有者相互之间的利益关系和平衡协调企业所有者与经营者之间的权义分配，既保证企业行为不脱离所有者的约束轨道，使企业的目标函数符合所有者的效用目标函数；又保证企业拥有不受个别所有者直接干涉的生产经营自主权。

　　需要指出的是，平衡协调原则作为一种法律规范，在多数情况下未必于具体的经济法律关系和经济执法中直接适用，而是作为经济管理、经济执法暨司法所遵循的一项理念或宏观标准。经济管理、执法暨司法机关应当从社会利益出发，在其履行职责时仔细权衡利害和利弊，乃至听取专业团体和有关各界的意见，而不是机械的理解、适用法条而做出有违实质正义和社会利益之决断，但是也不能随意或滥引此项原则，以免造成管理和司法的混乱。

2、经济管理主体

　　经济管理主体,这里所讲的经济法主体的涵义是广义上的经济法主体即经济法律关系主体，这些主体中有相当一部分不是依据经济法设立的，但是由于他们至少有几种能力、地位、组织等是由经济法进行调整的，所以认为是广义上的经济法主体.按照其在该经济法律关系中所处地位的不同，经济管理主体和被管理主体(市场主体)构成了两类最基本的划分:

　　经济管理主体——即国家机关(行使经济管理职权的各级国家机关)从横向上看，作为经济管理主体的国家机关包括行政机关和权力机关；从纵向上看，经济法管理主体应包括中央和地方机关；从地方机关的级别上看，经济法管理主体应包括所有级别的地方机关；从行政机关内部来看，经济法管理主体应包括人民政府及下属的经济管理职能机关和部门性管理机关.国家机关作为一国范围内社会公共利益的代表者，成为经济管理主体根源于单纯市场调节的不足，是经济协调发展的需要。国家调节具有局限性：国家并非总是社会公共利益的代表，公职人员可能违背自己的宗旨而损害社会公共利益；国家面对新的社会需求和发展机会反应迟钝，显得保守；由于国家垄断了公共产品的供给，效率低下，成本高.

3、通谋招投标行为

　　通谋招投标行为,串通招投标行为，是指投标者之间串通投标，抬高或压低标价，以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的不正当市场竞争行为。通谋招投标行为按照主体的行为关系可以分为基本的两大类：一是投标者之间串通投标行为，其目的在于采取联合行动提高或者降低价格以达到限制竞争；二是投标者与招标者相互勾结行为，其目的是排挤其他竞争对手参加投标活动以限制竞争。

4、法定增值额

　　早期增值概念的提出是为了缓解劳资矛盾，而将劳动者与所有者置于同一层次进行分配，也便于对劳动者按照增值额的多少进行绩效评估。但更深一步来看，主要是由于社会生产的发展，现在企业价值增值的源泉不仅仅是财务资本，企业越来越依赖于财务报表以外的非财务因素,比如企业的商誉、各种专利技术，人力资本是企业价值增值的重要资源.

　　从理论上讲，增值额是指商品价值c＋v＋m中的v＋m部分，也就是劳动者在生产经营过程中新创造的价值。增值额和利润两个既不相同又有联系的收益概念。利润是从业主的角度出发，将上缴国家的税利以及职工工资、债权人利息都作为费用进行扣除，利润的多少代表了业主的权益。而按照增值额的定义，增值额是根据以下步骤得出的：此处的增值额为增值净额，它考虑了折旧的因素，但是折旧有人为因素影响。因此有时候人们会采用增值毛额，也就是不扣除折旧的增值额。两者最大的区别在于利润中则把职工工资作为成本项目扣除，利润最大化强调的是业主的收益最大，这是从业主的角度来考虑的。而增值额中不但包含了所有者的利润还包含了职工的工资，国家作为所有者和社会管理者而征收的各种税项以及债权人的利息等，因此涵盖了利益相关者的利益，因此是对利润范畴的扩大。

　　各国的增值税法规中所规定的增值额与理论上的增值额并不完全一致。为有别于理论上的增值额，将税收法规中规定的增值额称为法定增值额。各国的增值税都是以法定增值额为课税对象的，法定增值额又是根据销售全部扣除购进商品成本之后的差额确定的。对购进商品成本，各国都界定了具体范围，可称之为法定扣除额。法定扣除额一般包括原材料、半成品、燃料、动力、包装物等流动资产的外购价款，但是杏包括外购固定资产的价款，各国的规定则不尽相同，增值税也因此而分为三种不同的类型。1，消费型增值税;2.收入型增值税;3.生产型增值税.按照目前的生产力发展水平，我国现行的增值税基本上相当于生产型增值税，固定资产的价值不在扣除的范围之内。

5、银行业监管法

　　《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银行业监管法》)于2003年12月27日第十届全国人大常委会第六次会议通过，2004年2月1日起实施。

　　《银监法》具有四个特点：一是《银行业监管法》是中国第一部关于银行业监督管理的专门法律；二是《银行业监管法》适应了我国金融监管体制改革的需要，符合党中央、国务院关于完善监管制度、强化监管手段、加大监管力度、提高监管水平的精神，着眼于解决银行业监管中的实际问题；三是《银行业监管法》遵循世贸组织规则，吸收和借鉴西方发达国家的先进监管理念和通行做法，特别是巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》的主要内容，注意向国际银行业监管的最佳做法靠拢，提高了我国银行业监管的有效性；四是《银行业监管法》在强化监管权力和手段的同时，注意保护银行业金融机构和其他当事人的合法权益，明确规定了监管机关履行职责的法定程序和法定期限，严格规定了监管机关和监管人员的法律责任
《银行业监管法》是我国颁布的第一部关于银行业监督管理的专门法律。它的颁布是中国银行业发展史上的一件大事，它适应了我国银行监管体制改革的需要，是我国金融法制建设的进一步发展与深化，对于加强银行业的监督管理、规范监督管理行为、防范和化解银行业风险、保护存款人和其他客户的合法权益、促进银行业健康发展，具有深远的历史意义。它从法律上明确了银监会负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的职责，规定了银监会监管的目标、原则和职责，强化了监管措施，切实解决了当前中国银行业存在的问题特别是监管手段薄弱的问题，为银监会依法履行监管职责、依法加强对银行业的监督管理以及依法行政提供了法律保证。

6.预算权

　　预算管理职权，指计算确定一个国家预算以及国家预算的编制、审查、批准、执行和监督的权利。其中预算审批权或者称预算议决权总是包含着程序和实质两方面的内容。这些内容可以概括为三个方面：首先是立法机关的收入保障权，指由立法机关通过制定及调整有关税法、国债法及金融货币法等法律文件，行使在税收、国债和金融领域中的财政权，起到控制政府收入、稳定国家财政金融活动的作用。其次是立法机关的支出控制权，指由议会通过授权法、拨款法、委员会决议及各种非正式立法的方式，对政府的开支项目及其支出预算进行控制，为政府的活动提供相应的物质保证。再次是立法机关的账目审核权，指由立法机关通过其内部设立的有关组织及相对独立的监督部门，对政府的财务项目进行审计，从而监督行政部门的活动是否按授权与拨款法案的要求进行.

　　在所有的宪政体制之中，预算权都是一项实质性的权力，预算都是政府行为的核心环节，是一切政治活动据以展开的基础.

　　从1954年至今的四部宪法都规定了人民代表大会的预算审批权.

　　我国各级人大在审批政府预算时一般都会确认政府预算具有法律约束力，但对预算审批权在各级人大的权能归属却没有统一的认识。从现有著述的观点来看，主要有立法权说、监督权说、决定权说和独立权说.

　　在审议范围上，各国主要有三个方面的划分：(1)科目审与政策审。所谓科目审就是依节、目、项、款、类逐级逐个科目进行。所谓政策审，是指从宏观层面就预算安排的原则、方向等进行审查。(2)全面审与局部审。所谓全面审，就是对预算全案的所有收入项目与支出项目，不论有无法律规定，均须由立法机关审议通过，否则不能生效。所谓局部审，就是对预算案中具有法律根据的各项收支项目，如税收、罚没以及法定机构与人员经费、公民基本权支出等，在各该法律修改前，一律承认其有效，而不作重复审查。(3)合法审与合理审。对于年度预算案，既要审查其编列项目的合法性，又要审查合法预算项目经费安排的合理性。在我国的预算法和地方预算立法例中，目前还欠缺这方面的具体规定。

　　从我国各级人大预算审批权的制度规定和实践看，我国宪法虽有“公民依照法律规定纳税”的规定，但真正由人大制定的税收方面的法律只有两部所得税法和一部征收管理法，地方人大对税性收入还没有实质的议决权。中央与地方，以及地方各级政府间的财权划分还没有实现法制化。现实中全国人大只对支出预算和国债发行拥有审批权，地方人大法规只有海南省和河北省的预算审查监督条例涉及向人大报送政府的资产负债表的规定，对预算资金形成的国有财产的审查目前没有法律规定，预算执行审计权一时也难以从行政权中分离出来。针对预算审批权认识和运行的这一制度环境，加快税收立法，完善预算法律制度体系应当是全国人大着力加强的工作，也是地方人大可以进一步探索的空间。

二、简答题

　　1、简述经济法理念的内容

　　1.对于经济法理念的探讨，可从经济法产生与发展的整个历史脉络中略窥一斑。从总体上来看，当代经济法虽然一开始是起源于不同的发展道路，即西方经济法与东方经济法两种路线，最后却是殊途同归。在这之中，西方经济法是在资本主义发展到垄断阶段后，资本主义基本矛盾和各种矛盾空前激化，“市场调节失灵”现象愈演愈烈，随之由政府加大对社会经济生活的参与和干预力度，而不再是单纯地扮演“守夜人”的被动角色，由此带动经济法的产生与发展；东方经济法则是在“行政调节失灵”的社会大背景下，控制政府的过度权力，以实现对市场主体让渡权利、减少不必要的行政干预而逐步形成的。这其中所经过的实质上就是西方经济法

　　“私法公法化”和东方经济法

　　“公法私法化”的历程。二者最后都打破了传统法学上“公”与“私”的绝然分野状态，形成了“公私交融”的第三法域。这种现象的产生并不偶然，它实际上是伴随着对社会整体利益的呼唤与重视而衍生的，并由此对存在于整个社会中的各种不同利益加以谐和，以此促使社会关系在持续、健康、协调的氛围中得到良性而长足的发展。

　　经济法理念应该立足于平衡协调与社会本位这两个方面，二者在前述提及的经济法产生和发展过中均有不同程度的表现。正是由于这两个基本理念的存在，给予了经济法与经济法学蓬勃发展的生机，使其不再囿于民法个人权利本位与行政法国家权力本位的拘束，而是着眼于社会整体发展，以公权力的保障来促进私权利的充分行使与实现。有学者曾经提到，各国经济法在其全部立法与实施中所贯彻的基本原则是维护社会经济总体效益，兼顾各方经济利益。

　　这样一种观点实际上也可以视为社会本位与平衡协调这一经济法理念的准则性表现形式，只是在具体表述方式上有所不同而已。如此种种的理论表达与经济法本身在社会现实中的存在价值是相符合的，不同社会主体利益之间的矛盾以及在特定情形下这些个体利益与整个社会利益之间的冲突，往往需要有相应的法律工具对此进行权衡取舍和适当调和，经济法的两个理念正是适应了这种需求，从而指导其在自身独有的领域内得到不断发展。因此，作为经济法最为本质性因素的平衡协调与社会本位二者，将其定位为经济法的理念并不为过，它们是贯穿于经济法理论与实践中的灵魂所在。

　　对于经济法理念的探讨，迄今为止经济法学界并没有形成一致的看法。特别是由于经济法概念本身就存在着多种学说，进一步增加了此种不同观点的可能性。在我国经济法学界有如下理解：“经济法理念是关于经济法现象的全体的本质的和内在联系的抽象概括”；“经济法理念是人们关于藉助于此法(它同民商法等部门法律互相配合)可以实现理想的社会经济生活目标模式的一种信念”；“经济法的理念是人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，是经济法及其适用的最高原理”；“经济法的理念，是指经济法的指导思想、基本精神和立法宗旨，是对经济法起长效作用的文化内涵”。我们在对“理念”和“法的理念”进行研究的基础上，基于对这两个概念的理解，结合经济法现象的实际情况，认为经济法的理念，是指人们关于经济法的宗旨及其实现途径的基本观念。任何理念都是一种基本观念，经济法的理念也不例外。“基本观念”属于意识形态的范畴；意识形态属于上层建筑的范畴。经济法的理念不是别的基本观念，而是人们关于经济法宗旨的基本观念以及关于经济法宗旨实现途径的基本观念。还需要指出，经济法的理念有实然性与应然性之分：前者，是指实际贯穿于经济法之中的理念；后者，是指应该贯穿于经济法之中的理念。

　 尽管如此，经济法理念应该是经济法理论本身所应该具备的，并体现于其实践适用中的最高指导思想，只是在不同角度对其进行观察时才产生了各种各样的具体表现形式。有鉴于此，有学者提出，“经济法的理念是人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，是经济法及其适用的最高原理”。由此而言，经济法理念所融合于其中的因素同时也正是经济法理论中最深层次的固有本质，并将其再作思想升华，以此统摄经济法学的理论研究与实践应用。

　　经济法理念的内容，包括经济法的宗旨和经济法宗旨的实现途径。

　　1.)经济法的宗旨，是指贯穿于经济法之中的，人们创制和实施经济法所追求的目标---社会本位。创制经济法是为了实施经济法，创制经济法所追求的目标也就是实施经济法所追求的目标----。作为经济法的宗旨，这种目标是贯穿于经济法之中的，而不是存在于经济法之外的。

　　在现代市场经济条件下，经济法宗旨的主要内容是，维护市场经济秩序，防止和消除经济运行中的总量失衡和结构失调，优化资源配置，保障国家经济安全，推动经济发展和社会全面进步，以实现经济法主体利益的协调发展。其中，实现经济法主体利益的协调发展是经济法宗旨的基本内容。对此，需要说明以下两点：第一，利益的涵义和种类。在现代汉语中，利益就是“好处”。它同“害”、“弊”相对。所谓“利害”即利益和害处；“利弊”即好处和坏处。第二，“协调发展”这一概念中“协调”的涵义。在现代汉语中，“协调”的涵义有二：一是配合适宜；二是使配合适宜。前者是形容词；后者是动词。在我国《宪法》和党的文件中所使用的“协调”概念，大量的是“协调”的第一种涵义。

　　2)经济法宗旨的实现途径的概念和内容 　

　　经济法宗旨的实现途径，是指贯穿于经济法之中的，实现经济法宗旨的路径、方法。

　　在现代市场经济条件下，经济法宗旨实现途径的主要内容是，将经济法协调主体的市场监管行为、宏观调控行为和经济法协调受体的经济活动纳入经济法制轨道，以实现对本国经济运行依法进行国家协调---平衡协调。其中，对本国经济运行依法进行国家协调是经济法宗旨实现途径的基本内容。对此，需要说明以下两点：

　　第一，经济运行的涵义。经济运行，就是生产和再生产过程。生产，亦称社会生产，是指人们结成一定的生产关系，运用劳动资料作用于劳动对象，创造物质资料以满足自己需要的活动。不断重复和更新的生产就是再生产。再生产包括生产(直接生产过程)、分配、交换、消费四个环节。第二，“国家协调”这一概念中“协调”的涵义。在党中央作出的三个关于经济体制改革的决定所使用的“协调”概念中，属于“协调”的第二种涵义的共有6处，如“协调地区、部门、企业之间的发展计划和经济关系”、“做好综合协调工作”、“加强对经济运行的综合协调”、“协调好改革过程中的各种利益关系”、“加强对区域发展的协调”等。经济法理念的内容，可以概括为经济法的宗旨及其实现途径。如果考虑到经济法的宗旨及其实现途径的基本内容，我们认为，经济法理念的基本内容是：以社会为本位，对本国经济运行依法进行国家平衡协调，实现经济法主体利益的协调发展。

　　2、简述消费者的安全保障权

　　消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。王海事情出现以后，消费者概念引起广泛的争论，究竟什么是消费者？首先涉及到消费者仅指自然人，只限于自然人，而不应当包括单位。单位因为消费而购买商品或者接受服务，应该受《合同法》的调整，而不应当受《消费者权益保护法》的调整。　消费者权益保护法中所指的“消费者”原则上仅限于自然人，而不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整。不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准，判断是否“生活消费”也不应考虑购买者的目的与动机。

　　消费者的法律特征：消费者属于生活消费；消费客体是商品或者服务；消费方式包括购买商品和接受服务；主体范围包括公民个人等。

　　消费者的权利，是指在消费领域中所具有的权能，三脚架就是消费者利益在法律上的体现，即在法律保障下，消费者作出一定的行为或者要求他人做出一定的行为。

　　《消费者权益保护法》列举了消费者九大基本权利，如安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿获赔权、受尊重权、监督权、结社权等。

　　《消费者权益保护法》第7条规定："消费者在购买、使用商品和接受服务时享确人身、财产安全不受损害的权利。"、"消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身，财产安全的要求"，据此，消费者不但有权要求经营者提供的商品和服务本身是符合人身、财产安全要求的，而且有权要求经营者在其购买商品、接受服务时保障其人身，财产的安全。

　　安全保障权是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有人身、财产安全 不受侵犯的权益。为保障消费者安全保障权的实现，消费者有权要求经营者提供的商品或者服务，符合保障人身、财产安全的要求。

　　安全保障权包括两个方面的内容：一是人身安全权。人身权是我国宪法。民法等法律赋予公民最基本的生命安全和消费者的健康安全权；二是财产安全权，消费者的财产不受损失的权力。

　　为保障消费者安全权的实现，经营者应当注意：第一，提供的商品或者服务应当符合人体健康和人身安全的国家标准或者行业标准；第二，对于暂时没有标准的，应当符合人体健康和人身安全要求；第三，对可能危及人体健康和安全的商品和服务，要事先向消费者作出真实的说明和明确的警示，并且表明或者说明正确的使用方法；第四，发现提供的商品或者服务有严重缺陷，即使消费者采用正确使用方法仍可能导致危害的，应当即使告诉，并且采取切实可行的措施。　　

　　3、简述我国产品质量法关于产品责任时效的规定

　　19世纪中期，产品责任作为一个法律问题首次在英国司法判例中出现，而后逐渐形成为相对独立的法律领域。进入20世纪后，产品责任问题更是随着生产社会化的不断扩大而日益突出，各国的产品责任立法也是逐步走向了成熟和完善。

　我国亦是如此。1986年的《民法通则》对产品责任做了原则性的规定，1993年又分别通过了《产品质量法》(下称《产法》)和《消费者权益保护法》(下称《消法》)，对产品责任的规定更加明确和具体。但是，经过多年的司法实践，上述法律也凸现出了许多不足。2002年初我国民法学者梁慧星和王利明分别负责起草了《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿，产品侵权责任作为侵权责任的一种重要类型，两建议稿均予以重视，对产品责任法律制度的有关内容进行了具体明确的建构。

　　学界一直对产品责任及产品责任法的概念等问题上进行着讨论：

　　有的学者认为产品责任是指由于产品质量不合格而造成他人人身、财产损害的，产品的生产者和销售者应当承担的赔偿责任。它是一种财产责任。

　　有的学者认为产品致人损害的民事责任，简称产品责任，是指产品在使用、消费过程重中因产品瑕疵造成人身伤害或财产损害所引起的民事责任。

　　有学者认为“产品质量法是指为了调整产品生产与销售、以及对产品质量进行监督管理过程中所形成的社会关系而由国家制定的法律规范的总称”，并认为“我国产品质量法是产品质量管理法和产品责任法的统一体”，其特点是治理综合化；管理系统化；功能社会化的特点”1993年颁布的《中华人民共和国产品质量法》，是在社会主义市场经济体制基础上制定的。它将产品(实即商品)的管理监督与产品的质量责任结为一体；将对产品质量的事前监督、事中监督和事后监督统一起来；将立法重点移向“防患未然”，而非仅“治于已然”。这些都使我国的产品质量立法，既借鉴国外产品责任理论，又总结我国产品质量立法经验，成为一部比较先进的和现代化的产品责任质量法。

　　关于产品责任请求权时效。《产法》第33条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”该规定尚欠科学，其不合理之处在于它忽略了那些在身体中逐渐蓄积而损害人的健康的物质所致损害的情形和须经过一定的潜伏期后才出现症状的损害。而梁建议稿第82条第2款则给我国的立法做出了非常有益的尝试，其规定为“对于在身体中逐渐蓄积而损害人的健康的物质所致损害，或经过一定的潜伏期后才出现症状的损害，此10年除斥期间从其损害发生时起算。”梁建议稿该条的设计是对美国1979年《统一产品责任示范法》的借鉴，它不仅有利于保护消费者的利益，而且也充分体现出了法律所应具有的人性化基础和温暖的人文关怀。

　　关于产品责任诉讼时效的特别规定：　

　　诉讼时效是平衡生产经营者利益和用户、消费者利益从而稳定社会经济关系的重要法律手段。　

　　在美国，各州对产品责任诉讼时效的起算方法有较大差异，故《统一产品责任示范法》建议，一般诉讼时效为2年，从原告发现或者在谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时起算。该《示范法》还通过规定产品的安全使用期来体现最长诉讼时效，即规定10年为最长责任期限，除非明示了产品的安全使用期长于10年。　

　　我国《产品质量法》在借鉴各国经验的基础上，对产品责任诉讼时效作出了与美国《统一产品责任示范法》基本相同的规定。

　　关于举证责任：　

　　《欧共体产品责任指令》规定：“生者应当对其产品的缺陷造成的损失负责。”“受害人应当对损害、缺陷及两者之间的因果关系负举证责任。”我国的《产品质量法》虽未明文规定如何举证，但按一般法律原则，也应是由受害人举证。生产者产品责任构成的三个要件(缺陷、损害、因果关系)都须由原告举证，而生产者过错不属责任构成要件故毋需举证。但在司法实践中，通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证责任，也是十分必要的。　

　　(三)关于抗辩事由　

　　严格责任并非绝对责任，各国产品责任法对生产者都规定了一定的抗辩事由。　

　　美国《统一产品责任示范法》规定甘冒风险为抗辩事由，即消费者发现了产品缺陷而愿意承受的，生产者不承担责任。同时规定，产品的误用可以成为抗辩的理由。至于“发展风险”即将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现之缺陷是否为抗辩理由，多数州将其作为免责条件。　

　　《欧共体产品责任指令》规定生产者不承担责任的情形有：未将产品投入流通；缺陷在产品投入流通时并不存在；产品非生产者为销售或经济目的而制造或分销；为使产品符合强制性法规而导致缺陷；产品投入流通时的科技水平不能发现缺陷存在；零部件制造者能证明缺陷是由于装有该零部件的产品设计或制造者的指示造成。《指令》同时规定，成员国可对发展风险作为抗辩事由作出保留。　

　　我国立足自己的国情，借鉴国外经验，规定了生产者对产品缺陷的免责事由：(1)未将产品投入流通。产品未进入流通，不可能对消费者产生损害。(2)产品投入流通时缺陷尚不存在。缺陷是在产品脱离生产者控制后，由其他人造成的。(3)产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在。这是对发展风险免除责任的规定。在判定是否属于发展风险时，应以当时社会具有的科技水平为依据，不是依据生产者掌握的科技水平。如此规定，有助于鼓励科技进步，激励生产者开发新产品，使用新技术，将科技成果转化为现实生产力。　

　　民法通则第136条规定，身体受到伤害要求赔偿的，以及出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为一年。缺陷产品属于质量不合格之严重者，且产品责任案大多有受害人身体受到伤害之损害事实。1993年颁布的产品质量法关于缺陷产品致人损害诉讼时效的规定不同于民法通则之规定。该法第33条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”?

　　在实践中，是适用民法通则第136条、第137条，还是适用产品质量法第33条呢？原则上应当适用产品质量法第33条之规定，但民法通则第137条所规定的“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”可以参照适用。理由如次：(1)民法通则与产品质量法，从侵权与赔偿的角度来看，存在普通法与特别法的关系。特别法优先于普通法之适用，为法律适用的基本原则之一。只有在特别法无规定时才适用普通法。产品质量法对时效期间及长期时效均有特别规定，故应适用产品质量法。但产品质量法对特殊情况下法官得延长诉讼时效期间的裁量权没有作出规定，故应适用民法通则。民法通则第141条对此留有余地“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”(2)民法通则颁布于1986年，产品质量法颁布于1993年，新法优于旧法之适用，亦为法律适用的基本原则之一。因此，有关缺陷产品致人损害的请求权诉讼时效，原则上应适用产品质量法。(3)产品质量法对缺陷产品致人损害的请求权诉讼时效之规定较之民法通则关于“出售质量不合格的商品未声明”而致人损害的请求权诉讼时效之规定，更为具体、科学，既较有利于保护受害者(诉讼时效期间比民法通则之规定长一年)，又利于促使当事人及时行使权利、了结纠纷(长期时效期间比民法通则之规定短十年)，还照顾到产品责任案的特殊情况，规定了符合实际、便于操作的时效期间的计算起点以及安全使用期的除外情况。?产品质量法第33条有以下几层含义：(1)产品责任之诉讼时效期间为二年，自受害人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。所谓“应当”知道是指在同等条件下一个诚信善良之人(reasonableman)凭借其一般的知识、见识和判断能力能够知道。“知道”的内容应当是权益受到损害这一事实。(2)长期时效期间为十年，从造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者之日起计算。长期时效期间的含义是，如果超过这一期间(十年)，即使发现损害并且在发现损害后的适当时间(两年内)请求赔偿，法院一般也不予保护。质言之，缺陷产品第一次售出后已满十年，再造成损害者，法院一般不再保护受害者。(3)除外情况。如果产品有明示的安全使用期，则不受上述长期时效期间的限制。如何在实践中正确地理解和运用“安全使用期”这一除外情况的规定呢？笔者认为，不是明示的安全使用期与十年长期时效相加而得出这类产品责任的长期时效期间，而是分别两种情况处理：A、如果明示的安全使用期短于十年者，长期时效期间应为十年；B、如果明示的安全使用期超过十年的，则以明示的安全使用期为长期时效期间；C、无论明示的安全使用期是否超过十年，如果产品有明示的超期使用的危险警示，受害人超期使用产品而受到危险警示所提及的损害时，属于不当使用，产品的制造者和销售者不承担责任。
应当指出的是，民法通则关于当事人自愿履行义务(第138条)以及时效中止(第139条)和时效中断(第140条)的规定，也是适用于产品责任诉讼的。　

　　4、简述纳税人的权利

　　纳税人权利是指依据税法学原理，结合宪法和税收法律、法规的规定，纳税人在税的开征、税的征管和税的支出等领域，在税务立法、税务执法、税务司法等阶段应当享有的与实际享有的实体权利和程序权利。

　　对于纳税人的权利界定有二分说和三分说等观点。二分说认为，纳税人的权利包括自然权利和税收法律关系中的权利两个方面。自然权利是指与纳税人的自然存在相联系并与纳税人息息相关的部分权利。自然权利具体包括：(1)人身自由与人格尊严权。(2)获取信息权。(3)保护隐私权。(4)忠诚推定权。纳税人有权被认定是诚实的，除非有足够的相反证据给予否定并经法庭判决。这也称为“守法假定”原则。(5)享受专业和礼貌服务的权利。在税收法律关系中产生的权利主要有：(1)税法适用的公正性。(2)法定最低限额纳税权。纳税人只应依法交纳其应缴纳的税款。(3)争议抗辩权。(4)税务行政复议和诉讼权。三分说只是将税收法律关系中的权利分为两大部分：基本权利和派生权利。“纳税人在纳税活动中必须具备方可实际履行纳税义务的部分我们称之为基本权利；随着纳税人纳税行为的进行，其所参与的税收法律关系的发展而生成的权利则为派生权利。

　　我国现行法律对纳税人权利的法律保障主要由宪法、税收法律法规和其他相关法律法规以及部门规章等三大部分组成：

　　首先，我国宪法第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税义务。”第62条第(九)、(十)项和第67条第(五)项分别规定了全国人大及其常委会对国民经济和社会发展计划以及国家预算和预算执行情况报告的审查和批准权。这属于纳税人间接行使的对税收支出的民主管理的宪法上的权利，属于北野先生所界定的“纳税者基本权”的范畴。

　　其次，由于我国没有制定税收基本法和纳税者权利法案，因此，我国纳税人的基本权利最主要的体现是《税收征管法》。原《税收征管法》制定于1993年，由于当时受传统税收观念上的影响，过于强调纳税人的义务，却忽视了对纳税人权益的充分考虑，导致纳税人所承担的义务、责任与他们应享有的权利并不平等。2001年4月修订的新《税收征管法》把保护纳税人合法权益和为纳税人服务提高到非常重要的地位。其中直接涉及到保护纳税人权益和为纳税人服务的条款近30个，还有许多条款通过规范税务机关的行政行为来保障纳税人的权益。因为，要保证纳税人的合法权益不受侵害，在依法保护纳税人合法权益的基础上，还必须要求征税人切实履行自己的职责，不能滥用手中的权利。

　　具体来说，新税收征管法对于纳税人的权利，在重申、继续和进一步明确规定原有的重要权利的基础上，又新增规定：纳税人的知情权(第8条第1款)；纳税人享有情况保密权(第8条2款)；纳税人可以选择纳税申报方式权(第26条)；纳税人拒绝无税务检查通知书的检查权(第59条)；提供纳税担保也可以申请行政复议的权利(第88条)等等。同时，还大幅度减低了滞纳金的滞纳比例。由原来的千分之二降到万分之五，将滞纳金相当于银行的年利息的比例由73%下调到18.25%(第32条)。还扩大了税务行政赔偿的范围，在原有的可获赔偿的两种情况(一是保全措施不当者，二是未立即解除保全措施者)的基础上，增加了三种可获赔偿的情形(一是税务机关滥用职权采取保全措施，二是税务机关滥用职权违法采取强制执行措施，三是税务机关采取强制措施不当)(第39、43条)。与此相对应的是新征管法新增了征税人的20余条义务。如为了保障纳税人的知情权，第7条增加了“税务机关应当广泛宣传税收法律、行政法规，普及纳税知识，无偿地为纳税人提供纳税咨询服务。”这是我国首次在法律上规定税务机关宣传税法的义务。新征管法还进一步严格依法征税义务。第28条增加了税务机关不得违反法律、行政法规规定提前征收、延缓征收或者摊派税款的规定等等。

　　最后，我国《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和其他有关税收法律法规也规定了纳税人应享有的相应权利。但这些权利属于一般化的权利，即不是因为纳税人的身份而享有，而是因为纳税人作为一个公民在行政法律关系中所享有的权利，因此，严格来说，还不能纳入笔者所界定的纳税人权利的范畴，故此，本文不再赘述。

　　5、简述我国制定的《反倾销条例》中的反倾销措施。

　　倾销，就是在国际贸易活动中，一国出口产品的价格低于其正常价值，从而给进口国的相关产业造成了实质性损害或威胁。其构成需要三个基本的实质条件：一是倾销事实，二是实质损害、实质损害威胁或实质阻碍，三是倾销与损害之间有因果关系。显然，反倾销(Anti-Dumping)是针对倾销而言的，是世界贸易组织和关贸总协定认定和许可的非关税贸易保护措施，反倾销措施的适当运用，可以有效地抵御外国产品在本国的倾销，有力地保护相关民族产业，维护国际贸易的公平，保护国内产业的安全。　

　　在目前，我国业已成为差国和欧盟等相关国家采取反倾销措施的最大受害国。反倾销诉讼就是认为出口国的出口行为构成倾销，而由进口国相关行业和企业提出申请，由政府组织反倾销调查，最后裁决是否对出口国征收反倾销税的一系列活动。而反倾销应诉正好与此相反，是被提起反倾销调查的相对国的有关企业或行业，聘请专业律师，应对反倾销调查，进行相关抗辩，出席听证会，参与复审和司法审查等的一系列活动。　

　　国务院2004年3月31日做出关于修订《中华人民共和国反倾销条例》的决定，对2002年1月1日开始实施的该条例进行修订，4月15日颁布的新的反倾销条例于6月1日起正式实施。

　　此前，我国曾于1997年颁布《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，加入世贸组织后不久我国即对该条例进行了修订，并于2001年11月颁布了修订后的反倾销条例。于6月1日起实施的新的反倾销条例是对以往条例的再次修订，商务部有关人士指出，新条例建立在外贸法的基础上，符合世贸组织有关规则，它的颁布实施，将为维护公平竞争的贸易环境和国内产业合法权益提供有力的法律保障。

　　新条例对以下内容进行了修订：

　　一是统一了反倾销调查机关。新条例体现了国家行政机构职能的变化，反倾销调查由过去原外经贸部和经贸委负责统一为由商务部负责。

　 二是增加“征反倾销税应当符合公共利益”的规定，“终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税，征收反倾销税应当符合公共利益。”这一条款为此次反倾销条例修订的一大特色。

　　三是增加有利于追溯征税的措施。对实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税时，可以对有关进口产品采取进口登记等必要措施，以便追溯征收反倾销税。修订后的条款使追溯征税更具有可操作性，对初裁前的突击进口更具威慑力。

　　另外，新条例还对相关文字做了修订。　

　　在第四章反倾销措施里规定了如下：　

　　“第一节 临时反倾销措施　

　　第二十八条

　　初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取下列临时反倾销措施：

　　(一)征收临时反倾销税；

　　(二)要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。

　　临时反倾销税税额或者提供的现金保证金、保函或者其他形式担保的金额，应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。

　　第二十九条

　　征收临时反倾销税，由外经贸部提出建议，国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定，由外经贸部予以公告。要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保，由外经贸部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

　　第三十条

　　临时反倾销措施实施的期限，自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起，不超过4个月；在特殊情形下，可以延长至9个月。

　　自反倾销立案调查决定公告之日起60天内，不得采取临时反倾销措施。

　　第二节 价格承诺　

　　第三十一条

　　倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向外经贸部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。

　　外经贸部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。

　　调查机关不得强迫出口经营者作出价格承诺。

　　第三十二条

　　出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的，不妨碍对反倾销案件的调查和确定。出口经营者继续倾销进口产品的，调查机关有权确定损害威胁更有可能出现。

　　第三十三条

　　外经贸部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受的，经商国家经贸委后，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。中止或者终止反倾销调查的决定由外经贸部予以公告。

　　外经贸部不接受价格承诺的，应当向有关出口经营者说明理由。

　　调查机关对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前，不得寻求或者接受价格承诺。

　　第三十四条

　　依照本条例第三十三条第一款规定中止或者终止反倾销调查后，应出口经营者请求或者调查机关认为有必要，调查机关可以对倾销和损害继续进行调查。

　　根据前款调查结果，作出倾销或者损害的否定裁定的，价格承诺自动失效；作出倾销或者损害的肯定裁定的，价格承诺继续有效。

　　第三十五条

　　外经贸部可以要求出口经营者定期提供履行其价格承诺的有关情况、资料，并予以核实。

　　第三十六条

　　出口经营者违反其价格承诺的，外经贸部经商国家经贸委后，依照本条例的规定，可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。　

　　第三节 反倾销税　

　　第三十七条

　　终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。

　　第三十八条

　　征收反倾销税，由外经贸部提出建议，国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定，由外经贸部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

　　第三十九条

　　反倾销税适用于终裁决定公告之日后进口的产品，但属于本条例第三十六条、第四十三条、第四十四条规定的情形除外。

　　第四十条 反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。

　　第四十一条

　　反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定。对未包括在审查范围内的出口经营者的倾销进口产品，需要征收反倾销税的，应当按照合理的方式确定对其适用的反倾销税。

　　第四十二条 反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。

　　第四十三条

　　终裁决定确定存在实质损害，并在此前已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。

　　终裁决定确定存在实质损害威胁，在先前不采取临时反倾销措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。

　　终裁决定确定的反倾销税，高于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的，差额部分不予收取；低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的，差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。

　　第四十四条

　　下列两种情形并存的，可以对实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但立案调查前进口的产品除外：

　　(一)倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史，或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害的；

　　(二)倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。

　　第四十五条

　　终裁决定确定不征收反倾销税的，或者终裁决定未确定追溯征收反倾销税的，已征收的临时反倾销税、已收取的现金保证金应当予以退还，保函或者其他形式的担保应当予以解除。

　　第四十六条

　　倾销进口产品的进口经营者有证据证明已经缴纳的反倾销税税额超过倾销幅度的，可以向外经贸部提出退税申请；外经贸部经审查、核实并提出建议，国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议可以作出退税决定，由海关执行。

　　第四十七条

　　进口产品被征收反倾销税后，在调查期间未向中华人民共和国出口该产品的新出口经营者，能证明其与被征收反倾销税的出口经营者无关联的，可以向外经贸部申请单独确定其倾销幅度。外经贸部应当迅速进行审查并作出终裁决定。在审查期间，可以采取本条例第二十八条第一款第(二)项规定的措施，但不得对该产品征收反倾销税。　　

　　三、论述题

　　1、论述制定《中华人民共和国反垄断法》是完善经济法体系的重要步骤

　　(一)、反垄断法的基本性质

　　反垄断法被公认为属于作为独立部门法的现代经济法的范畴，而且一般还被认为是经济法中最典型的部分，在一些西方国家往往被认为是经济法的核心和龙头，被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等。作为经济法的一部分，反垄断法无疑也具有经济法的基本性质。

　　由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类，因此经济法的性质，主要是指它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。对于划分的标准，一种比较公认的说法是：公法调整非平等主体之间的社会关系，以确认公权并使其服从法律规制为根本任务；私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其实现为己任。对此，经济法学界都认为经济法具有公法的性质，但在是否仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质，它属于传统的公法，具有公法的性质，它并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间，而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时，还具有一定的私法性质，但在具体的表述上不完全相同。如认为经济法是“以公为主、公私兼顾”的法，是介乎于二者之间，对二者进行平衡协调的一种新型的法；经济法是以公法性质为主，兼具私法的性质；经济法应是介于公法和私法之间的法律部门；经济法是以公法为主，私法为辅的社会法；等等。虽然这些不同表述之间还隐含着经济法是否是公、私法之外的第三法域的差别，但都认为经济法横跨公、私两个领域。

　　反垄断法作为国家干预市场竞争行为的产物，它的公法性质是非常明显的，毋庸置疑。问题在于，它是否同时也具有一定的私法性质？答案应该是肯定的，因为“反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的调整对象，而反垄断法的调整方法却是公法的方法，如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域，这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。”[1]借鉴经济学中所谓市场调节是第一次调节、政府调节是第二次调节的说法，反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整(以契约自由为特点)之后进行的第二次调整(以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点)，应当是一种从社会公共利益出发的更高级的调整。当然，反垄断法中除了公法的调整方法以外，也有运用某些私法调整方法的情况，如美国反托拉斯法允许受害的当事人提起三倍损害赔偿之诉。不过，这种私诉的目的主要是用以弥补公诉力量的不足，并以私人对损害的三倍求偿权作为威慑的一种利益机制来实现反垄断的公益目标。在这里，弥补受害人作为私人的损失只是一个相对次要的目标。这与一般民事侵权法中允许受害的当事人提起损害赔偿诉讼，在立法目的上是不同的。由此看来，反垄断法在性质上也是以公法性质为主，同时兼有某些私法性质的。日本的金泽良雄教授也就此作了类似的论述，他指出，禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此其保护的法益，非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争秩序。对违反《禁止垄断法》者，采取着公正交易委员会的排除措施，即行政处分，并科以刑罚。该法关于无过失损害赔偿责任的规定也并不能改变其保护法益是公益的基本性质。[2]

　　二、反垄断法的基本特征

　　作为经济法的典型的一种，反垄断法具有经济法的一般特征，如经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性等。当然，反垄断法在体现经济法的这些一般特征时又有自己的方式，从而形成了其在经济法中的一些特殊性。从反垄断法的基本性质、内容和各国的反垄断立法、执法情况出发，我认为反垄断法的基本特征可概括为以下三个方面。这些特征也具体地、典型地体现了经济法的特征。

　　第一，国家干预性。如果说用国家干预或政府干预可能尚难以完全概括现代经济法调整的丰富而深刻的内涵，那么用它概括作为经济法的典型部分的反垄断法的调整还是比较适当的。反垄断法在本质上就是现代国家为适应弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场，以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力而产生的。尽管笼统地说，国家对经济生活或者市场的干预是伴随着国家的产生而产生的，但是这种干预的前提和出发点在不同国家、不同时期是各不相同的。这里所说的国家干预是以市场经济作为共同的基础的，因而它与在自然经济和计划经济基础上的国家经济统制完全不同。而在市场经济的基础上所进行的国家干预也呈现出不同的情形，大体上可以分为干预不足、干预过度和干预适度三种情形。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争，是促进和保证国家适度干预的重要量。显然，这种国家干预不应是为干预而干预，不是为了限制、扼杀经济自由而干预，恰恰相反，是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为，“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。”[3] 霍华德也认为，“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南，反托拉斯与贸易法规为企业的(市场)进入、扩展和存在提供了有效的便利，并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”[4]反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的营业自由和契约自由的否定，而是为了更好地确保这种自由，是立足于社会整体利益而进行的调整。反垄断法的国家干预性具体体现了经济法的行政主导性。

　 第二，社会本位性。法的各个部门在处理社会整体和个体的关系方面，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也有不同的侧重，从而区分出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位，民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法具有明显的社会性，并且以社会为本位。经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。在经济法的社会本位方面，反垄断法表现得尤为明显，它保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的社会个体的利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益，即广大人民群众所享受的利益。反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。“从严格意义上说，竞争法乃至整个经济法的着眼点，并不在于对单个竞争者利益的保护，而在于实现社会公平正义。”[5]我国台湾“立法院”在审议公平交易法时，当时的“经济部长”对公平交易法的立法目的陈述道：“……竞争系公平交易法的核心……准此，执行公平交易法时，须体认公平交易法之任务在于保障竞争，而非保障竞争者，更非保障低效率的竞争者……”。[6]台湾“公平交易委员会”主任委员王志刚在谈到主管机关执行公平交易法的原则时也强调“……二、符合社会公益……尤其公平交易法所要建立的自由与法治的社会经济体系，即是希望以个体行为的合理化为出发，以整体利益的极大化为依归……”。[7]在国外的许多判例和著作中也都特别强调区分反垄断法所着重保护的是“竞争”，而不是“竞争者”。我认为，尽管反垄断法维护自由公平竞争本身与保护竞争者的合法权益往往是一致的，但是在总体上明确反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序，而不是代表具体的个别利益的竞争者，是很有必要的。反垄断法的这一特征实际上是对其主体(国家和各类市场参与者)行为的引导和限制，无论是国家还是各类市场参与者在竞争问题上都必须对社会共同尽责。

　　第三，经济政策性。相对于其他部门法来说，经济法具有较强的政策性，而其中反垄断法的政策性更加明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关，而且其执法和司法活动也带有很强的政策性，从而具有较大的灵活性，同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多；在美国，不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[8]正是由于反垄断法的政策性明显，因此它在很多国家往往被称为竞争政策法。英国的约翰·亚格纽认为竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域，因而并不是特别适合于司法推理。”[9]反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得其适用的难度较大，因为“公平交易法几乎不可避免地充满概括条款或不确定法律概念，例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等‘法律’名词皆是，再加上随着经济现象的不断变化，经济学理论的不断更新，公平交易法的运作很难像一般法律一样，依传统的法律解释方法得出合理的结果。”[10]德国的闵策励认为，在反垄断法里，黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的，几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的，也有可能是非法的。例如，签订买卖合同和建立公司(或联合、协作关系)的合同，是市场经济条件下最普通的法律行为，保护签订合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同，亦即破坏竞争的合同。美国的Hovenkamp认为反托拉斯法基本上是一种授权立法(enabling legislation)，要求法院体察市场及厂商行为，并发展出一套准则，使之有利于社会。法则的标准因此将不可避免地随着意识形态、科技及美国的经济环境而改变。反垄断法的这一特点就对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。

　　(二)1980年国务院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，从此揭开了我国反垄断立法的序幕，1993年的《反不正当竞争法》也涉及经济垄断问题，依据这些法律文件，各地区、各部门制定了一系列相关的反垄断法规。纵观我国反垄断法的规定，具体可分为三个部分：第一部分包括国家各部委对垄断问题所作的行政性法规。第二部分包括一些基本法律中关于反垄断的规定，如1994年《中华人民共和国广告法》中第21条的规定：第三部分是《反不正当竞争法》及依该法的相关行政法规对反垄断问题的规定。如，1993年国家工商行政管理局关于《禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。

　　对比德国的反垄断法，我国反垄断立法的现状，有下列几个特点。

　　1、反垄断立法的规定较为杂乱、零散。

　　现行的反垄断立法大多以行政法规的形式体现。如1988年国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》、1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。等。在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。对于法律体系的完整性问题，我国在立法过程中已经注意到了。如在民事立法中，现在正在准备民法典的制定。在竞争法中，1993年《反不正当竞争法》对竞争行为的统一规定也说明了这个问题。

　　2、我国反垄断法的立法技术也存在一定问题。

　　反垄断法规则若采用本身违法的规定，则需要有严格的构成要件和对诸要件的严格的文字表述，这显然是我国现有的构成反垄断法的行政法规所缺乏的。行政法规从它的产生上看总是基于一种行政管理的需要，而行政管理注意的是对变化的事实采取一种有效的、灵活的对策，它对稳定性的强调是不够的，因此，行政法规具有多变性。对于这种性质的规定，进行严格地文字处理显然没有必要。而以此构成反垄断法的主体就注定其具有相当大的语义上的不确定性。而若采用合理原则的违法确认方式，对经济效果的确定，无论是法律问题还是事实问题或是证据问题的分析都十分复杂，需要独立的竞争管理机构和相当高素质的法官，而这两点又是我国目前法制所缺乏的。

　 3、存在着分别立法、多头立法的状况。

　　我国目前的反垄断立法是针对各种垄断现象进行分别地规定，如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变，不能用统一的规则进行调整有关。而且对反垄断的认识也有待深化。

　　对于分别立法与多头立法问题，在经济转轨时期是有其合理性。在经济转轨时期，经济情况复杂、多变，改革使原有体制与市场体制混合在一起，要在其中找出某种逻辑关系和形成统一的规则是比较困难的。而以分别立法与多头立法的方式，可以使各个部门、各个地区根据自身的具体情况，运用法律的方法，对这些行为作出规定，避免在经济转轨时期出现法律真空。但是，在市场经济逐步建立和完善的情况下，这种立法模式的缺陷已逐渐地凸现出来。首先，它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次，它违背了法律的整合性的要求。再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。

　　4、经济垄断与行政垄断不分。

　　大量的法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定，这是有历史原因的。在传统的计划体制下，经济垄断与行政垄断的区分是很困难的，国家既是经济的参与者，又是经济的管理者，都是国家职能的表现，具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中，对两种垄断进行截然区分是困难的，这也成为我国反垄断法难以产生的最重要的原因。但随着国有企业改革的不断深入，社会主义市场秩序的不断完善，这种旧有的体制正在逐渐地改变。国有企业正逐步成为脱离政府依附的独立的经济实体。行政命令正在从经济领域中不断地消退。因此，反垄断法的制定将二者进行区分，恢复自身规制经济垄断的性质也势在必行。

　　(三)反垄断法的主要内容和任务

　　滥用市场支配地位是拥有某种经济优势，然后想滥用；联合限制竞争行为是想通过联合达到市场支配地位，从而获得某种经济优势；而企业合并行为是想通过合并达到市场支配地位，从而获得经济优势。从这个角度讲，反垄断法规制的所有行为都具有一个共同之处，那就是竞争者对利益的追求是这些行为的基础和动机。

　　现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞争制度、控制企业结合制度这三个最基本的方面组成，其他的一些具体制度都是附属于由这些基本制度或由这些基本制度派生出来的，例如豁免与例外制度是反垄断法中的一个重要内容，但它们往往是分别附属于前面三个制度的，构成它们各自的有机组成部分，因而一般可不作为独立的基本制度存在。

　　1)禁止滥用市场支配地位行为

　　反垄断法禁止滥用市场支配地位，这属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制。由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而反垄断法需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。

　　1、市场支配地位的界定

　　市场支配地位又称市场优势地位或市场控制地位，是指企业的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。尽管各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力以及占有经济优势等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。

　　2、反垄断法中对滥用市场支配地位行为的确认

　　正是由于市场支配地位本身并不违法，因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在合法的利用市场支配地位(合法的合同自由)和违法的滥用市场支配地位(违法的合同自由)之间划一条界限。而这又往往是很不容易的，各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义，司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定的。

　　根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，“滥用”市场支配地位行为主要是具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者益，从而为反垄断法所禁止的行为。

　　2)禁止联合限制竞争行为

　　联合限制竞争行为是指两个或两个以上的企业，采取合同、决议、默契或其他形式，共同决定产品或服务的价格，或就产品的销售数量、生产技术标准，以及产品的销售地区、销售对象进行限定，从而排斥、限制或妨碍特定市场的竞争的行为。例如，有些行业协会通过“行业自律”行为来限制竞争，以行业协会决议的形式限制价格竞争，也属于联合限制竞争行为的一种表现形式。相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施，联合限制竞争行为则总是由双方或多方所实施，因此它又被称为共同行为或联合行为。由于这种行为以企业之间的协议为典型形式，因此又被称为协议限制竞争或者协议垄断行为。

　　3)控制企业合并的法律制度

　　反垄断法合并控制制度中的合并包括上列民法或者公司法意义上的合并，但又不限于这种合并。这种合并主要有三种情况：(1)狭义的合并，即民法或者公司法意义上的合并，英语“Merger”通常指这种含义。(2)通过收购股份获取对其他企业的控制，即收购企业与被收购企业(目标企业)在不改变各自的法律主体资格的前提下，通过改变股权的方式取得对被收购企业的实际控制，成为事实上(而不是法律上)的同一主体。英文中常用“acquisition”。一项收购即使发生了控制权的完全转移，可能仍然使有关企业继续作为一个独立的实体从事经营。但是，共同控制意味着共同利润最大化，是反托拉斯机关的潜在的案源。(3)是两个或者两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。

　　不是所有的合并都是需要法律进行控制的，但有些对竞争构成威胁或不利影响的竞争却又是法律必须监管的。反垄断法规定合并制度的目的是对合并进行控制，也即通过控制合并而防止出现市场力量。因此，不论采取什么方式产生控制与被控制的关系，只要产生或者可能产生市场力量或者损害竞争，其结果都是相同或者类似的，需要纳入一视同仁的监管范围。

　4)行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上，不管在中国还是在外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。行政垄断在我国当前主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。

　　(四)关于完善我国反垄断立法的建议

　　十一届三中全会以来，随着我国经济生活中出现了竞争，我国开始注意反垄断立法。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次在我国提出了反垄断，特别是反对行政垄断的任务。暂行规定指出，“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此后，我国逐步制定了一些涉及反垄断的法律、法规。比较重要的是1997年12月颁布的价格法和1993年颁布的反不正当竞争法。价格法第十四条第一款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

　　反不正当竞争法第六条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人以买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该法第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

　　尽管有上述规定，我国目前的反垄断立法还存在着诸多问题需要解决。首先，我国至今没有一部系统和完整的反垄断法。例如，彩管行业联合限产是严重的限制竞争行为，但我国对此没有禁止性的规定。我国也没有对垄断企业和占市场支配地位的企业进行滥用监督的规定，更没有控制企业合并的规定，这就不能有效制止企业各种各样的限制竞争行为。第二，现行的一些反垄断规定还亟待完善。例如，行政性限制竞争在当前是对竞争损害最甚的行为，可在这个方面我国也缺乏有效的禁止性规定。根据反不正当竞争法第三十条规定，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有一套包括立案、调查、听证、作出裁决等一系列程序，这从而需要国家投入相当大的人力和财力。这种做法是不现实的。第三，我国目前没有一个统一的执行反垄断法的行政主管机关。而且，即便作为最重要的反垄断执法机关——工商管理部门，它在反垄断法的执行中也不具有足够大的权威性和独立性。特别在各地的地方保护主义中，工商管理部门往往不能以相对超脱的态度，秉公执法。

　　下面对加强和完善我国反垄断立法提几点建议。

　　第一，我国应尽快制定一个比较系统和比较全面的反垄断法。反垄断法律制度是市场经济国家一百多年来的成功经验和合理做法，也是是我国社会主义市场经济体制下一个基本法律制度。经过20多年的经济体制改革，我国已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件：一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破；二是企业的所有制结构已经实现了多元化；三是国有企业享有越来越大的经营自主权，相当程度上已经成为独立自主的市场主体；四是随着我国加入世界贸易组织，我国的经济已经完全融入国际经济。这就要求我国的经济体制按照市场经济的规则运作，建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业创造一个自由和公平的竞争环境。借鉴其他国家的立法经验，我国反垄断法不仅应当规范限制竞争性的协议，禁止滥用市场支配地位，而且还应当控制企业合并。控制企业合并是预防垄断的有效措施。如果没有这种法律制度，我国的市场就非常容易成为垄断性的结构，特别是那些掌握着高科技和有着资金优势的大跨国公司非常容易通过并购手段在我国取得市场支配地位，进而滥用它们的市场势力。

　　第二，鉴于我国当前经济生活中的限制竞争主要是来自旧体制下的行政性限制竞争，我们应当在这方面制定一个有效的法律制度，改变当前对行政性限制竞争监督不力的状况。行政性限制竞争不仅应当与企业的限制竞争行为一样，受到一个明确和统一的准司法机关的管辖，而且这个机关在制止行政性限制竞争行为的时候，应当在立案、调查和作出裁决等方面有一套透明的程序，有明确的处罚权，从而使当事人能够对其行为的法律后果有可预见性。当然，行政性限制竞争是我国经济体制改革的难点，不是一部反垄断法能够完全解决了的问题。然而，反垄断法对此作出明确的禁止性规定，这有利于提高各级政府部门的反垄断意识，有利于它们明确是与非、合法与非法的界限，从而自觉地减少和避免这种违法行为。因此，可以说，反垄断法是深化我国经济体制改革的催化剂。

　　第三、顺应世界各国反垄断立法的潮流，尽可能在所有行业打破垄断，引入竞争机制。制定反垄断法时，有些行业可能会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。根据发达国家的反垄断立法经验，即便是自然垄断行业，它们也不能凭借其市场支配地位，随意拒绝其他企业进入网络或者其他基础设施。这些规定主要涉及电信、电力、天然气、铁路等与管道设施相关的产业部门。打破这些行业的垄断不仅对于我国履行加入WTO所承担的开放市场义务是非常必要的，而且还可以推动这些行业的企业努力降低成本，改善服务质量，改善经营管理，从而有利于提高消费者的福利。对于这些行业的立法，我们一方面应当注意开放网络，另一方面也要注意保护网络和其他基础设施的所有权，例如进入者应当支付合理的费用。

　　第四、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关，中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。

　　第五、反垄断法应具有域外适用的效力，即这个法律不仅适用于在我国境内产生的限制竞争行为，而且还应当适用于那些在国外产生的但对我国市场竞争有着不利影响的限制竞争行为，这主要指国际卡特尔活动。不久前，欧盟委员会对世界上八家生产维生素的大企业征收了共计8亿多欧元的巨额罚款，理由是这些企业商定维生素的销售价格，损害了欧盟消费者的利益。随着我国经济与世界经济的进一步融合，国际卡特尔自然也会影响我国的市场。因此，我国反垄断法应具有域外的效力，否则我们就不能有效制裁跨国公司损害我国市场竞争和损害我国消费者利益的行为。

　　反垄断法早在1994年就列入第八届全国人大常委会的立法规划。1998年又列入第九届全国人大常委会的立法规划。这说明，我国已经充分认识到这个法律的重要意义。鉴于市场机制的重要作用，鉴于保护竞争和反对垄断的必要性和迫切性，我国有关部门应当抓紧时间，尽快地制定和颁布这部法律。

　　市场经济是一种竞争性的经济。社会主义市场经济的特点是在国家宏观调控条件下通过市场实现资源优化配置。促进和维护有序、有效的市场竞争，遏制各种限制市场竞争的行为，是市场经济国家立法的重要内容。而垄断作为一种限制、阻碍、破坏和排除市场有效竞争的行为，成为法律规范的重要对象。制定反垄断法对于消除垄断，建立和完善社会主义市场经济体制，具有十分重要的作用。

　　改革开放以来，虽然我们通过转变政府职能、实行政企分开、整顿和规范市场经济秩序等措施，通过制定反不正当竞争法和价格法等法律，在排除垄断、促进和保护市场竞争方面取得了一定的进展，但行业、地方保护为特征的垄断仍然存在。随着国内企业的进一步发展和跨国公司的进入，在国内市场，以滥用市场优势地位为特征的垄断也会增多。这些垄断行为，阻碍市场竞争的有效开展，影响经济的健康发展，也损害消费者的利益。因此，要从根本上实现市场的有序、有效竞争，建立适应社会主义市场经济要求的市场竞争秩序，必须抓紧制定包括反垄断法在内的各种规范市场竞争秩序的法律。

　　2、从经济法的本质和特征谈个人所得税修改的必要性

　　(一)传统法律部门是以调整对象和调整方式来划分的。这种划分方式，受到了来自经济法理论和实践两方面的挑战。因为包括经济法在内的许多法律部门都可以调整两种或两种以上的社会关系。对法律部门的划分采用的应当是主客观相统一的观点：任何一个法律部门的形成，都有主客观两方面的条件。客观方面是由社会环境造就出的具有某种特殊性的社会关系和法律关系领域，主观方面要由法学家来解释和总结。

　　对于从与其他法律部门相区别的角度来理解经济法的本质，经济法学界主要有两种观点：干预主义和协调主义。

　　干预主义的内涵。持干预主义的学者认为经法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，或者简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。

　　实际上，国家干预和政府干预是没有本质的区别的。因为国家干预是通过政府或者说主要是通过法律的形式来实现的。

　　干预主义的经济学基础是凯恩斯主义。

　　协调主义的经济学基础是市场缺陷和政府失灵的对立统一的经济学。一般地认为，市场缺陷有三类：

　　第一类是市场本身缺陷：一是自由竞争的结果是必然导致垄断，而垄断必然增加社会成本。二是市场不能很好地解决某些外部经济问题。三是市场机制不能解决宏观经济均衡，经济主体追求利润最大化时或效用最大化行为恰使每一市场的供求相等，均衡价格把秩序强加在可能发生的混乱上，这时政府或国家的干预是有用的。第二类市场缺陷是由于市场本身发育不完善而出现的功能性障碍。市场缺陷的存在要求国家对经济生活进行干预。但国家干预也不是万能的。国家即政府在干预经济时，也存在国家失灵或曰政府失灵。市场缺陷和政府失灵在任何社会都存在。在自由主义盛行的时代，忽视政府或国家的作用，市场失灵就更加明显。在国家干预主义盛行的年代，忽视市场的作用，政府失灵更加明显。因此从市场缺陷和政府失灵的逻辑中，我们可以看出，强调任何一方面都存在着巨大的隐患。

　　(二)经济法特征

　　第一，综合性

　　在内容上的综合性；在调整方法上的综合性；在作用结果上的综合性。

　　第二、经济政策性　　

　　政府对经济进行干预，往往以政策指导先行，当把行之有效并稳定的经济政策法律化时，即表现为经济法。

　　第三、社会整体调节性　　

　　其一，经济法着眼于社会经济的整体调节，而不是个别领域与个别层次；　　

　　其二，经济法将社会公共利益的实现放在首位；其三，表现为多种类、多层次调节系统的统一。

　　第四、回应性。

　　(三)在西方市场经济国家，因个人所得税的主体税种地位及其与人民利益直接相关，个人所得税法的完善与否已被视为一国税制是否成熟的重要标尺之一。在我国，随着改革开放的实施与深入，《个人所得税法》得以于1980年9月颁行，其后又历经1993年10月、1999年8月两次修订，个人所得税的税收收入亦随我国经济运行质量、人民收入水平的提高而有较大幅度的增长，在全国相当多的省、市，个人所得税已成为仅次于营业税的第二大地方税种，成为地方财政的重要支柱之一。但是，由于社会经济环境变化与税制建设滞后、税收征管乏力等诸多因素的影响，我国个人所得税应有的调节分配、组织收入的功能仍然远未得到充分的发挥，个人所得税的偷漏现象相当普遍、严重，迫切需要按照新的形势和依法治税的基本原则的要求，对《个人所得税法》进行全面性的修改。政府有关部门，特别是全国人大常委会已将修订《个人所得税法》列入了2001年法律审议计划。因此，从税法理论和税收实务角度来探讨个人所得税法问题，澄清一些观念上、认识上的舛误，构思相关的税收制度，无疑具有相当重大而迫切的现实意义。

　　1.)、关于修订《个人所得税法》的指导思想和价值取向

　　马克思主义法学理论认为，任何法律都只是表明和记载一定的物质经济生活条件而已。基于这一认识，我们在确立修订《个人所得税法》的指导思想和价值目标时，必须始终坚持从我国自身的基本国情出发，按照社会主义市场经济发展的要求，在把握世界经济发展的大势和国际税收制度发展的总体脉络的前提下，形成我国修订《个人所得税法》的指导思想和价值目标体系。大致而言，我国目前修订《个人所得税法》面临的国际、国内环境背景是：由于知识经济、网络经济的发展，资本、人才、资源的跨国流动越来越易，经济全球化、区域化的特征日益明显，税收竞争的客观存在，迫使国与国之间的税收制度尤其是所得税制度不得不加强协调和趋同；在国内，在经历了22年的改革开放之后，我国已进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设新的发展阶段，以发展为主题，以结构调整为主线，以改革开放和科技进步为动力，以提高人民生活水平为根本出发点的理念已经成为全国人民“十五计划”的行动纲领[2]。而与改革深化相伴，由于体制转换、结构调整、个人收入能力差异、历史发展等原因，地区之间、城乡之间、在岗在职者与离退离职待业者之间、不同职别群体的劳动者之间的收入差别已经而且势将进一步加大。

　　这一问题如果不通过包括个人所得税制改革在内的综合措施加以解决，将制约我国国民经济进一步稳定、协调、快速的发展，并有可能引发严重的政治问题、社会稳定问题。这一国际、国内环境大背景，应当在我国修订《个人所得税法》的指导思想和价值目标中得到充分体现。

　　从上述分析出发，笔者认为，我国修订《个人所得税法》的指导思想与价值目标应定位于“完善税制、改进与规范征管、着力调节收入分配”三大方面。完善税制、改进与规范征管体现了税收法定、依法治国从而依法治税的要求。众所周知，我国《个人所得税法》颁行于改革开放初期的1980年，受制于当时的历史条件和立法技术的限制，内容规定简单、抽象是其基本特色，其后虽经93年、99年的两次修正，但其总体条文只有15条，在税收征管实践中根本无从操作。而国务院经由立法授权发布的《个人所得税法实施条例》有47条，财政部、国家税务总局发布的各种《通知》、《暂行办法》、《规定》、《批复》等不计其数，地方政府、税收征管部门发布的变通规定更是难于统计。这些规定、办法普遍存在立法层次低、主观随意性大、透明度差的弊端，其中有些规定已严重超越了授权立法的范围，或从实质上改变了基本立法的内容。这种状况的直接危害是导致个人所得税征管的随意、无序与权力寻租、暗箱操作，个人所得税的功能难以得到正常的发挥。《个人所得税法》立法、征管的现状与税收法定原则所要求的“课税要素法定、课税要素明确、法律优位、程序保障”的原则精神明显背离，必须加以切实解决。?

　　而在个人所得税的收入、调节、效率三大价值功能的考量中，选取个人所得税的调节功能作为修法的主要价值目标，兼顾效率与财政收入目标的实现，这是对我国目前贫富差异迅速扩大[3]、发展是硬道理、国家财政亦有待加强的国情分析基础上所作的客观、明智的必然选择。从世界范围来看，个人所得税自1799年在英国创立到目前140多个国家立法课征，其基本发展轨迹有三：一是由战时的临时税发展为现今的经常税、主体税；二是由分类课征制到分类综合课征制再到综合课征制；三是从侧重收入目标向侧重于调节目标再向侧重于效率目标的演变。其中第三个方面的演进轨迹尤其具有本体性的意义，是前两个演进轨迹的逻辑必然。不过，具体到某一国家，这一演进的阶段、进程是各不相同的，是由各国特定时期所需解决的主要矛盾来决定的。如所得税创始时英美等国主要是解决收入问题(战时经费)，两次西方世界性经济危机间侧重于收入调节目标的实现(以高度累进为特色)，而当今以美国为代表的西方国家的税制变革(包括从里根总统到布什总统的改革)则是以追求效率目标为首选，其基本特点是拓宽税基、降低税率、减并税率档次，追求“公平、简化、经济增长”的政策目标。而对于经济转型、结构调整中的中国来说，地区差别、城乡差异、贫富分化的进一步加剧，是必须予以高度关注的重大社会、经济问题。因此，现阶段我国《个人所得税法》的修订必须以调节收入分配为主要价值目标，并以此来指导税制设计。?

　　在此，要特别强调的是，把调节功能作为修订《个人所得税法》的主要价值目标，并不意味就可以忽视效率原则的要求。相反，在税制的具体设计中要避免打击投资、储蓄、劳动的意愿，避免因税率过高、税收过重而导致资金、高层次人才(往往也就是高收入者)的外流。因为在现今知识经济、经济全球化的趋势下，国与国之间的税收竞争无疑是存在的，而且会越来越明显。而当今世界所得税制的变革潮流，包括美国布什总统的施政都是要进一步减税，个人所得税的功能也越来越注重效率，而非过份关注公平。这一国际性的外在影响无疑也是我国确立修法指导思想和价值目标所应考虑的因素之一。

　　关于个人所得税纳税人范围的界定与税种归属的确定。?

　　纳税人范围的界定对于《个人所得税法》的诸多制度设计影响重大，范围界定的大小与税种归属(中央、地方或共享)的不同，势必导致差异很大的制度设计。这两个问题如不首先加以明确，《个人所得税法》的修订也就失去坐标，无从谈起。?

　　2.)关于个人所得税的纳税人范围

　　按所得税的一般理论，个人所得税是以个人为课税主体，以其一定期间的应税所得为课税客体所征收的一种税收，属于对人税。因此，凡个人有所得，无论其为本国人、外国人、无国籍人还是城镇人、农村人，也无论这种所得为货币、实物或有价证券，即为个人所得税法的可课税对象。反观我国现行《个人所得税法》第1条、第2条的规定，虽然借鉴国际惯例规定了负绝对纳税义务的居民纳税人和负相对纳税义务的非居民纳税人，并对纳税人的范围有所列举(包括了个体工商户和承包经营者、租赁经营者)。但严格地说，现行税法关于何为个人所得税的纳税人——“个人”这一课税要素的规定是含糊不清的，在征管实践中往往要借助于其他相关法规和一系列低层次的通知、批复才能加以判定、明晰。而这显然是违背课税要素法定原则的要求的，也不利于减免规定、税率结构等制度的设计。?

　　笔者认为，从我国的现实国情出发，在修订《个人所得税法》时，应考虑我国农村人口多、农民收入低、货币化程度不高及为缩减城乡收入差别[4]等因素，将农牧业收入原则上排除在个人所得税的征税范围之外，对农民取得的农牧业收入征收较低税率的其他税收[5]。另外，鉴于合伙企业、个人独资企业、个体工商户等虽然依法具有经营资格，但其本身并非法律上具有独立人格的“人”，其经营成果实属合伙人、业主个人所有并由其承担连带无限责任。根据所得税属“对人税”及权利义务相一致(匹配)的原理，这些主体不宜再征收企业所得税，而应以出资人为实质纳税人征收单一的个人所得税。为此，笔者建议在修订《个人所得税法》时应当这样界定纳税人范围：“本法所称的个人是指自然人和视同自然人纳税的从事经营活动的主体，包括个体工商户、承包经营者、租赁经营者、合伙企业、个人独资企业，但依法缴纳农业税、农业特产税、牧业税者除外”。?

　　此外，在有关居民纳税人的居住时间的判定标准上，笔者赞成将现行规定的“年标准”365天改为183天的观点。这是西方大多数国家的立法做法，符合国际通例，同时也适应我国加入世贸组织的形势需要，有利于我国在经济全球化的条件下充分行使税收的属人管辖权，维护国家的经济主权。至于那种认为将判定标准改短会使许多外籍人员成为居民纳税人(负绝对纳税义务)而带来负面影响的担心，虽然不无道理，但并不构成反对“改短”的坚强理由。因为，一方面，依照我国现行《个人所得税法实施条例》第3条的规定，我们在判定居住满1年时执行的标准实质上并非365天，而是275天，故改短的程度并非182天，而只有92天，扩展幅度并非如一般人认为的那样大。另一方面，如果我们能够将现行《个人所得税法实施条例》中的第6条规定纳入到修订后的《个人所得税法》中，形成一种类似于日本所得税的“永久性住民”和“非永久性住民”制度，实现非居民纳税人、非永久性居民、永久性居民纳税义务程度(范围)上的有机衔接，则改短判定标准对吸引外资和海外人才不会带来太大的影响。

　　3.)关于课征模式的选择

　　主流的观点主张我国修订《个人所得税法》应采取综合与分类相结合的个人所得税制[7]，这一建议并已反映到了“十五计划纲要”和有关当局的修法议案中。对此，笔者亦持赞同的态度，但在具体制度设计、在定综合征税的具体项目上，笔者认为应考虑在征管水平可能的情况下，将尽可能多的项目纳入综合课征的范围(包括工薪所得、经营所得、劳务报酬所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得等)，相应减少分类征税的项目。因为从理论上讲，综合所得税是建立在“净资产增加说”的基础上的，只要有所得，无论这种所得是周期性的、经常性的，还是偶然性、机会性的所得，都代表着经济能力、纳税能力的增加，都应当综合征税、实行累进税率。而分类所得税则建立在“所得源泉说”之上，它要求政府课税的所得应局限于每年经常、反复发生，具有源泉性质的各种制造、贩卖和服务等业务经营所得，对于偶然性或临时性的转让所得、资本利得、意外所得和一次性收入等均不包括在课税所得中。因此，分类所得税一般限于对有经常连续来源的所得依其性质不同课以不同税率的所得税，至于纳税人的所得是一项还是多项在课税时并不加以分别对待。缘此，综合累进课税与分类征税相比，捕捉的税源更多、涵盖的税基更广，可以更好地体现所得税的调节收入、量能课税功能。也就是说，综合征税的项目愈多，个人所得税便愈接近我国修订《个人所得税法》所追求的主要价值目标(调节分配)。而依现行税制，如果说对特许权使用费所得，稿酬所得，利息、股息、红利所得，实行分类征税，有鼓励科技发明，繁荣学术，促进储蓄、投资和资本市场发育等经济效率方面的考虑、有极强的分类征税的政策理由的话，对偶然所得(含得奖、中奖、中彩等)分类课征则完全没有必要。因为，每个纳税人每年的偶然所得笔数不会太多，而其支付者又多为单位，将其纳入综合课征对象，掌握此种所得来源在征管技术方面并没有太大的困难。另外，从现实生活看，中奖、中彩者偶然所得的所得额较大或很大，如果分类课征，实在有失公平。如依有关部门的设计方案：年收入超过121.2万元的纳税人，其所得税的最高边际税率将达45%，而偶然所得500万元的彩票收入，其税率却只有20%。后者收入远高于前者，且完全是一种非劳动收入，而适用税率反低，这种制度设计明显有失公平。?

　　4.)《个人所得税法》的修改与其他相关制度的建设

　　《个人所得税法》的修改是一项复杂的系统工程，需要与相关法律、法规的建设综合考虑、配套设计、整体协调。?

　　a.《个人所得税法》的修改与征管制度的改进和规范

　　个人所得税实体税收制度能否落实，个人所得税法能否达到修法追求的主要价值目标，在很大程度上要取决于个人所得税征管制度的规范与改进。从国外的经验看，有关个人所得税征管的问题，不仅要依普通的征管程序法，更要在个人所得税基本法中作出特殊的、专门的规定。从近期看，有关个人所得税征管法律制度应着重解决如下问题：?

　　1、由谁征管。由谁征管的前提是要明确个人所得税的归属。对此，近期可考虑在修订《个人所得税法》中予以明确。而从长远看，应在宪法对中央与地方事权进行明确划分的基础上，由《财政收支划分法》或《税收基本法》对个人所得税的归属和征管作出规定。笔者主张将个人所得税界定为中央税或至少是共享税[15]，由国家税务局系统征管。?

　　2、依据什么法来征纳。有关个人所得税征管的程序应由《个人所得税法》和《税收征收管理法》来共同规定，从长远看应以《税收基本法》和《国税征收通则》取代《税收征收管理法》。?

　　3、如何征纳。这是个人所得税征管制度的核心内容和设计重点。各国征管制度一般都规定有自行申报法、源泉预扣法、推定测算法(核定法)三种，实践中交错使用，以彰效果。惯常的运作模式是：在健全税务登记(包括纳税人识别号)、帐簿凭证管理等基本制度的前提下，以支付单位和个人源泉预扣为基础，以纳税人年度终了后一定期间内的自我申报纳税为本体，以征管机关推定测算、轻税重罚为保障。这一运作模式应为我国修法所参采。在此，笔者要强调的是：(1)源泉预扣的设定要在可能的情况下尽量广泛，以便实现就源控税。(2)要改变扣缴义务人为支付单位和个人的笼统规定，将扣缴义务进一步落实到经营性单位的负责人，机关、团体、事业单位的会计机构负责人或主管会计人员，及其他执行业务人员，免使扣缴责任落空。(3)源泉预扣率不宜采取单一标准，应内外有别、比例适当。对非居民的预扣率应达到或基本接近税法规定的税率，以简化征管、防止税收流失；对居民纳税人的预扣率应低于税法规定的税率，且应区分各项所得的性质和纳税人情形差别设计，以免出现大范围汇算清缴退税，侵害纳税人权益。这也是国际惯例。(4)申报纳税方面，可考虑采取特殊申报，以鼓励诚实纳税人；采取双向申报(即纳税人自我申报与支付所得者申报、第三方申报相结合)，以控制偷漏税；对年应纳税所得额不超过各种减免扣除标准的纳税人可规定免申报，以减轻征管压力和纳税困扰。(5)建立、健全税控装置和现代化网络征管系统，便利个人所得税的缴纳，并为科学确定推定测算(核定法)对象创造前提条件。?

　　4、征纳保障。主要是指征管缴纳中的私密保护、行政救济与处罚程序。一方面，要特别注意强化对纳税人经营、投资、收入、财产等商业和个人(家庭)秘密的保护，要予纳税人在发生税务争议、个人权益受损时以寻求行政复议、行政诉讼的权利；另一方面又要赋予征管机关以稽征、处罚与适当的强制执行权力。在个人所得税的征纳保障方面，轻税重罚是一种普遍的国际趋势。

　　b.《个人所得税法》的修改与其他法律的配合、衔接。

　　个人所得税作为调节收入、调节经济景气的一个重要的直接税税种，其功能作用的发挥需要与其他诸多税种配合、协调。也就是说，《个人所得税法》的修订是一个复杂的系统工程，涉及到诸多法律的配合与衔接。如《个人所得税法》与《财政收支划分法》(或《税收基本法》)相衔接以解决税种归属问题；与《税收征收管理法》，最好是《国税征收通则》(或《地方税收通则》)相衔接以解决征管程序问题；与《企业所得税法》、《农牧业税法》相衔接以解决课税范围、避免重复征税的问题；与《消费税法》、《社会保障税法》、《财产税法》、《遗产税及赠与税法》相衔接以解决多环节、多层次的收入调节问题。这些问题，必须全盘考虑、总体规划、分步实施，才能真正发挥个人所得税的功能。?


　 c.增强《个人所得税法》修订的民主性与科学性

　　修订《个人所得税法》既是一项专业性、技术性极强的工作，又是一项直接攸关中央、地方尤其是纳税人切身利益的工作，对其进行任何形式的修改都意味着中央、地方和纳税人利益的再调整。因此，在修订中，一方面必须尊重和依靠财税、法律专家，充分发挥专家的知识、技能，广泛听取专家的意见和建议，以使法律修订得科学、缜密；另一方面也必须广泛听取中央、地方和纳税人等方方面面的意见，协调各方面的利害关系，以增加修法的民主性、可实行性。笔者特别推崇《土地管理法》、《婚姻法》等法律在修改时的做法，在《个人所得税法(修订草案)》基本成熟时，应让各方面谈看法、让全民来讨论，才能制定出适合我国市场经济发展需要的科学、民主、缜密、可行的《个人所得税法》。

　　个人所得税是针对公民个人所得设计的税种。它充分体现了公民个人对国家的义务，是强化公民意识的重要手段。在许多国家，个人所得税是国家的重要税种，它从税收的角度将各国宪法中公民与国家之间的关系具体化。公民通过缴纳个人所得税，承担对国家的责任；而国家权力机关通过提供公共产品，满足公民的需要。这种明确的权利义务关系，塑造了公民的主人翁意识，体现了公民对国家的责任感。公民因为缴纳了个人所得税，为国家承担了义务而感到自豪，国家由于公民个人所得税的支撑而能够提供更多的公共产品。个人所得税法不仅体现公民与国家之间的关系，同时还间接地反映了中央政府与地方政府之间的关系，通过调整个人所得税收的分配比例，可以更好地满足公民对公共产品的需求。

　　总之，修改个人所得税法，有利于强化公民意识，有利于贯彻落实公平税负、合理负担的原则，有利于缩小地区之间的差异，有利于和谐社会的建立。相信随着新税法的实施，我国在个人所得税征收方面所存在的问题将会逐步得到解决，个人所得税作为筹集财政收入的重要来源，调节个人收入分配的重要手段将会发挥越来越重要的作用。